Cas d’un salarié étranger en situation irrégulière

Cette démarche doit être effectuée au moins 2 jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche. Sans réponse dans les 2 jours ouvrables suivant la réception de la demande, l'obligation de l'employeur de s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail est considérée comme remplie.

Cette vérification n'a cependant pas à être effectuée lorsque l'étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi de Pôle emploi.

Après vérification du titre de séjour et de l'autorisation de travail, l'employeur peut procéder alors aux formalités d'embauche habituelles.
Quand le salarié n'a jamais été immatriculé en France, l'employeur doit faire une demande d'immatriculation auprès de la CPAM (ou de la MSA pour un salarié agricole).

Un salarié étranger dont la régularité de la situation a pu être vérifiée au moment de son embauche peut se retrouver en cours de contrat dans une situation irrégulière, lorsque le titre de séjour a expiré.

Or l’emploi de salariés étrangers qui ne bénéficient pas d’un titre de séjour les autorisant à travailler constitue dutravail illégal.

Un principe général en droit du travail prévoit que vous ne pouvez pas embaucher ou garder à votre service un salarié étranger non muni d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Cette interdiction ne concerne pas les ressortissants de l’Union Européenne, de l’Espace Economique Européen, de Suisse, d’Andorre et de Monaco.

Hypothèse où le titre de séjour de votre salarié expire ou que son renouvellement est refusé en cours de contrat.
- Si l’employeur se trouve dans une situation où une régularisation est encore envisageable, il sera possible de suspendre le contrat de travail, d’un commun accord entre les deux parties, dans l’attente d’obtenir un renouvellement d’autorisation de travail et un titre de séjour valide.

Il faudra toutefois veiller à ce que votre salarié puisse vous présenter un document attestant qu’il a déposé en toute bonne foi une demande de renouvellement de son titre de séjour, ce document prenant la forme d’un récépissé.
- Si aucune régularisation n’est possible, il faudra procéder à la rupture du contrat de travail du salarié, après l’avoir préalablement mis en demeure de régulariser sa situation.
Le maintenir à son poste constituerait du travail illégal.
L’absence de titre de séjour valide est une cause objective de licenciement et constitue un motif autonome de rupture du contrat, qui n’entrera pas dans la catégorie des licenciements pour faute.
Vous n’avez en principe pas d’obligation de respecter la procédure disciplinaire et à ce titre, l’organisation d’un entretien préalable n’est pas une nécessité absolue, même si elle reste conseillée.
Le préavis n’aura pas à être payé au salarié. Toutefois, le salarié aura droit à une indemnité forfaitaire de rupture correspondant à 3 mois de salaire.

Notez que, si le salarié est mis à pied à titre conservatoire puis licencié pour défaut de titre de séjour, le salarié étranger à droit au paiement du salaire et des accessoires au titre de la période d’emploi illicite. Car seule la faute grave ou lourde permet de justifier le non-paiement d’une mise à pied conservatoire. Cour de cassation, chambre sociale, 23 novembre 2022, n° 21-12.125

A retenir :
- nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.
- même si l’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail, cela ne constitue pas pour autant une faute grave.
- Retrouvez, via ce lien, le document élaboré par les éditions Tissot retraçant les différentes catégories de titres et documents de séjour et leur incidence sur l'obligation ou non d'obtenir une autorisation de travail.